Dauerkontrolle am Arbeitsplatz mittels Keylogger ohne konkreten Verdacht einer Straftat ist unzulässig

Mit der Entscheidung vom 27. Juli 2017 hat das Bundesarbeitsgericht die Stellung von Beschäftigten in Zeiten zunehmender Kontrollmöglichkeiten gestärkt und der Heimlichkeit von Kontrollen eine erneute Abfuhr erteilt. Inhaltlich ging es um den Einsatz eines Software-Keyloggers an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle der Beschäftigten und ohne eine entsprechende Betriebsvereinbarung. Der Einsatz eines Keyloggers, so das Bundesarbeitsgericht, ist unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schweren Pflichtverletzung besteht. Der Einsatz war demnach unverhältnismäßig. Folge: Die gewonnenen Erkenntnisse durften nicht gegen den Arbeitnehmer verwendet werden im Kündigungsschutzprozess (Beweisverwertungsverbot).

Ein Keylogger zeichnet alle Tastatureingaben an einem Gerät auf. Mit dem Keylogger können empfindliche Daten, wie Passwörter, Kontodaten etc. mit aufgezeichnet werden. Deswegen handelt es sich um einen starken Eingriff in das Persönlichkeitsrecht. Ziel des Arbeitgebers war es, die nach einer internen Richtlinie verbotene Privatnutzung von Hard- und Software zu kontrollieren. Der Arbeitgeber hatte die Belegschaft mit einer Mitteilung auf das Dauerloggen aufmerksam gemacht, mit dem Hinweis, dass jeder, der damit nicht einverstanden ist, das innerhalb einer Woche mitteilen kann. Diese Mitteilung bzw. das Schweigen darauf, so hat es das Bundesarbeitsgericht klargestellt, kann nicht als Einwilligung gewertet werden. Eine Betriebsvereinbarung lag ebenfalls nicht vor. Der Arbeitgeber kann als Rechtsgrundlage für die Überwachung also nur sich auf § 32 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) berufen.

Schon das Landesarbeitsgericht Hamm hatte in seiner Entscheidung vom 17. Juni 2016, Az.: 16 Sa 1711/15 die Unzulässigkeit des Einsatzes ohne ausreichenden Verdacht und den massiven Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gerügt. Unverhältnismäßig, so das LAG Hamm, sei vor allem die Heimlichkeit gewesen. Eine Auswertung in Anwesenheit Betroffener sei grundsätzlich eine mildere und damit verhältnismäßigere Maßnahme. Insgesamt ist das Bundesarbeitsgericht  der Entscheidung des LAG Hamm nun gefolgt mit der Entscheidung vom 27. Juli 2017, Az.: 2 AZR 681/16.

Eine Frage bleibt: Auch in dieser Entscheidung klingt an, dass das Bundesarbeitsgericht aber entgegen dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nicht nur den konkreten Verdacht einer Straftat sondern auch einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung ausreichen lassen würde. Das geht über den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift hinaus und ist deswegen für Beschäftigte nachteilig. Da bislang nur die Pressemitteilung vorliegt, muss anhand der Entscheidungsgründe geprüft werden, was das im Einzelnen für die Praxis bedeutet.

Diese Entscheidung zeigt, dass Arbeitgeber eigentlich im restriktiven Datenschutzrecht nur sehr limitierte Möglichkeiten haben. Immer häufiger wird deshalb versucht, Betriebsräte zu Betriebsvereinbarungen mit weitreichenderen Möglichkeiten der Überwachung zu überreden. Hier ist mit Blick auf die Rechtsprechung Vorsicht geboten. Die Rechtsprechung liefert hier sehr viele gute Argumente, die in der Praxis genutzt werden können.

Einige Tipps für die Betriebsratsarbeit aus der Offensive Mitbestimmung zum Thema Überwachung:

Die Aufklärung von Straftaten ist an sich Sache der Polizei und Staatsanwaltschaft. Darauf kann der Betriebsrat den Arbeitgeber hinweisen, wenn er als Betriebsrat keine betrieblichen Regelungen treffen möchte. Hier gibt es übrigens enge gesetzliche Vorgaben in der Strafprozessordnung zur Überwachung. Betriebsräte sollten sich genau überlegen, wie weit sie sich hier einbringen und nicht zu schnell eine Regelung treffen. Ein konkreter Verdacht einer Straftat, dokumentiert durch tatsächliche Anhaltspunkte, ist hier das Mindeste, was ein Betriebsrat verlangen sollte. Denn so sieht es auch § 32 Abs. 1 Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vor.

Bei einer betrieblichen Regelung zur Überwachung kommt es auf die Frage der Verhältnismäßigkeit z. B. auf die Intensität der Überwachung, Dauer der Überwachung und Umfang der Betroffenen, an. Daran orientieren sich Rechtsprechung und auch Argumentationslinien in den Verhandlungen.

Folgende Punkte sind u.a. in Regelungen am Arbeitsplatz unverzichtbar wegen der Intensität des Eingriffs:

• konkrete Benennung des Zwecks der Datenerhebung: Es besteht ein durch tatsächlich dokumentierte Anhaltspunkte begründete Verdacht einer Straftat (Maßstab ist hier § 32 Abs. 1 Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz)
• ggf. Erwähnung der Zusammenarbeit mit der Polizei oder Staatsanwaltschaft: Um die Schwelle des Einsatzes klar festzuschreiben und nicht schon für Bagatellen eine Überwachung loszutreten
• keine Verwendung der Erkenntnisse zu anderen Zwecken erlauben: Ausschluss der Verwendung von Zufallsfunden
• allenfalls eine eng begrenzte Dauer des Loggens: z. B. von einem Tag ggf. exklusive Pausen und Freizeit (bei erlaubter Privatnutzung)
• Ausschluss der Überwachung von Interessenvertretungen bedenken und regeln
• je nach Intensität ggf. auch keine grundsätzliche Betriebsvereinbarung schaffen, sondern nur für den Einzelfall: Das hebt hervor, dass es hier um eine absolute Ausnahme geht und nicht die Regel darstellt
• Berechtigung zur Auswertung: Nur im Beisein eines Betriebsratsmitglieds und des Betroffenen in Absprache mit der/dem Datenschutzbeauftragten ggf. mit technischer Sicherung
• Beweisverwertungsverbot regeln
• Löschungsvorschriften: Unmittelbar nach Erhebung, wenn ergebnislos für den Zweck, sonst sobald wie möglich